漏報管制藥處罰鍰的正當性

最近這一兩年全省有很多藥師接到地方衛生局的罰鍰裁處書，罰鍰金額是三至六萬元新台幣，然而大家都知道，讓患者領取管制藥是一種公益行為，一來管制藥本身 毫無價差，二來是管制藥常是處方箋中的其中一種，並未能為藥師帶來額外的藥事服務費，過期又必須向衛生局報廢，虧損自負，以管制藥開始控管至今，十多年來藥師並沒在管制藥上賺到半毛錢，但卻須天天擔驚受怕，每天睡前還須寫完管制藥登記簿，老實說很多藥師早就精疲力盡、心生恐懼了，退出管制藥的念頭都常浮現心頭。

而事實上這期間已陸續有些藥師被罰鍰了，只是礙於情面都沒說出來，但是最近這幾個月各地方衛生局卻大量的在開出罰鍰裁處書，也就驚動了所有藥師，因為就算你十多年來申報了一萬筆（這是個假設值，很多人應該有這個數字），只要有一筆遺漏，那麼就會被罰三萬元，很錯愕吧！大家都會覺得不可思議，但您們知道嗎？ 這裁處書還是用雙掛號寄給你的哦！很多人這一生都還沒收過雙掛號的信呢！然而您們知道嗎？這一切應是官員們誤解了法令的意思，而開出了罰單，因為管制藥品管理條例第28條規定領有管制藥品登記證者，應於業務處所設置簿冊，詳實登載管制藥品每日之收支、銷燬、減損及結存情形。

管制藥品管理條例第40條規定：違反第28條第2項規定者（即上述條文），處新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。而遺漏一件者即屬未詳實登載，且行政罰之 傳統見解不以故意過失為要件，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰，採取「推定過失責任」。因此在沒有衛生主管機關的統一解釋下，各地方衛生官 員只好依法行政了！然而這對嗎？過失在法律上是指雖非故意，但按其情節應注意並能注意而不注意者，此與一般人認知的無心的錯誤是有很大的差別存在。

事實上，地方衛生官員在認定事實的心態上還是秉持一般人的認知，以為漏報就是無心的錯誤，就是過失，因此才會依法行政開出罰單，但您們知道嗎？行政罰的現 行通說是「雖不以出於故意為必要，但仍須以過失為其責任條件」（即故意與過失都要處罰，但不可歸責於當事人的可不罰）。更何況漏報這事在法律上的定義只能 說是瑕疵，而不能說是過失，因為申報都採取電腦申報，而各家藥局的申報軟體又都不同，藥師們的電腦功力又都不高桿，且各家軟體又多少有bug存在，不要說 藥局，相信很多人都聽說過銀行或郵局都曾因電腦當機而業務停擺過，他們都有電腦專業部門的協助，電腦還是無法讓他們隨心所欲，處處都充滿未知的不特定性， 那麼您們說獨力作業的藥師對電腦能有多大的辨識能力呢？

（一）行政程序法第4條：行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。

行政程序法第9條：行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。

行政罰法第1條 違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。故行政罰並非完全獨立，有時是與其他法律糾葛在 一起的，也因此才有上列行政程序法第4條的規定， 而以更為嚴峻的刑法來說，尚且有如下規定：

刑法是人的行為逾越正軌，國家社會認為有加以處罰之必要，所立法形成的法律條文，相當嚴峻，也相當嚴謹，但其中也包含下列幾點：

1.刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失為例外，而任何構成刑法而可被評價為犯罪行為者，均以刑法上有規定者為限。故有過失然因未有處罰規定者則不構成刑責。

2.刑法第十二條第二項 過失行為之處罰，以有特別規定者為限。

3.如行為人不能預見其發生時，處罰不適用之。

（二）而行政法是有關國家行政權運作的國內公法總稱，它所採用的比例原則是行政行為應依下列原則為之︰

1.採取之方法應有助於目的之達成。

2.有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

3.採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

事實上若衛生署肯為基層衛生機關解套，可引用如下各條例作出統一解釋：

（1）行政罰的現行通說見解已由過去的推定過失責任改為不可歸責於當事人的行為可不罰。

（2）漏報只能說是疏忽, 而不是法律上的過失。

（3）行政罰法第18條 裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。

（4）行政罰法第7條 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

（5）行政罰法第8條 不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。

（6）管制藥因疏忽漏報，若數量少，且又因電腦軟體不夠周全，未知的不特定因素太多，導致欠缺辨識能力，依比例原則應可視同不能預見其發生，故應不罰。此 點亦符合行政罰法第9條欠缺辨識能力的規定，得以免罰。更何況這些管制藥藥局都有作健保申報，已足以證明並無故意濫用情事。

（7）管制藥品管理條例的基本精神所在是以管控為主，處罰為輔。

（8）管制藥漏報裁處罰鍰已明顯違反行政程序法第8條（規定如行政行為罔顧人民值得保護之信賴，而使其遭受不可預計的負擔或喪失利益，且非基於保護或增進公共利益所必要，則此種行政行為，即不得為之。）因為藥師既無賺錢，又須擔驚受怕，最後卻註定慘遭罰鍰，您說還有哪位藥師要讓人領管制藥呢？病患領管制藥的公益不但無法增加，還可能完全遭到摧毀，那您們想這種罰鍰的行政行為能為嗎？相信哪天政府能祭出獎勵之道，讓盡職的藥師們無懼於管制藥，那才是全民之福，那才是公益，不是嗎？